Photo de gauche à droite Me David Metille et Me Chahed Zedan

Par Thierry Dime

La faillite reste souvent un sujet tabou dans le monde entrepreneurial. Pourtant, chaque année en Suisse, des milliers d’entreprises se trouvent confrontées à des difficultés financières pouvant mener à l’insolvabilité. Derrière les statistiques se cachent des dirigeants souvent démunis face à la complexité juridique de ces situations, ignorant parfois leurs obligations légales jusqu’à ce qu’il soit trop tard. Entretien avec Maître David Métille, avocat spécialiste en droit de la RC et des assurances.

Monde Économique :  une situation de surendettement ou d’insolvabilité imminente ?

Les premiers signaux d’alarme apparaissent dans la comptabilité et la trésorerie de l’entreprise. Selon l’art. 725 CO, le conseil d’administration doit convoquer immédiatement une assemblée générale et proposer des mesures d’assainissement. Tel est le cas en présence d’une menace d’insolvabilité si une société ne dispose ni de liquidités pour acquitter ses dettes échues, ni du crédit nécessaire pour se procurer ces liquidités.

En résumé, les premiers signes à ne pas négliger sont un manque de liquidités chronique rendant l’entreprise incapable de faire face à ses échéances, une érosion des fonds propres et tout indice que le passif total pourrait dépasser l’actif. Dans ces cas-là, la loi impose d’anticiper ces difficultés et d’agir avec célérité dès leur apparition.

Monde Économique : À quel moment exact un dirigeant a-t-il l’obligation légale de déposer le bilan ? Quels risques encourt-il en cas de retard ?

L’obligation de déclarer la faillite survient dès que le surendettement est avéré, à moins qu’une solution à très court terme ne soit en vue. Concrètement, si le bilan intermédiaire contrôlé révèle que les dettes ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d’administration doit en aviser le tribunal sans tarder. Cette obligation s’applique aux SA, Sàrl, et même aux entreprises individuelles, en situation de surendettement.

Néanmoins, il existe des exceptions temporaires permettant de ne pas aviser le juge immédiatement. La première situation concerne le cas où les créanciers ajournent les créances et acceptent qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l’insuffisance de l’actif, pour autant que la postposition porte également sur les intérêts dus pendant toute la durée du surendettement; ou aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise.

L’administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence. Le législateur a prévu, à l’art. 754 CO, une responsabilité à charge des membres du conseil d’administration et de toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, à l’égard de la société et même envers chaque actionnaire ou créancier social du dommage qu’ils leur causent intentionnellement ou par négligence grave

En sus, il existe également des sanctions pénales. Le Code pénal réprime divers comportements liés à une faillite tardive ou irrégulière. Notamment, la gestion fautive de l’art. 165 CP, sanctionne le dirigeant qui, par une mauvaise gestion, a provoqué ou aggravé la faillite.

Monde Économique :  Quelles sont les différentes procédures disponibles en Suisse face à des difficultés financières (sursis concordataire, faillite, liquidation) et dans quelles situations privilégier l’une ou l’autre ?

Face à des problèmes financiers sérieux, notre ordre juridique offre plusieurs procédures selon la situation de l’entreprise et les perspectives de redressement.

Le sursis concordataire est la procédure à privilégier si l’entreprise est fondamentalement viable mais accablée par une dette qu’un rééchelonnement ou une remise partielle pourrait résoudre. Le sursis concordataire est un délai légal accordé par le juge, sur demande, qui gèle provisoirement les poursuites et ouvre la voie à un accord avec les créanciers afin d’éviter la faillite.

Si l’insolvabilité est avérée et qu’aucun redressement crédible n’est possible, la faillite est la procédure par défaut. Elle peut être ouverte sur avis du conseil d’administration en cas de surendettement ou provoquée par un créancier via la poursuite pour dettes. La faillite entraîne la dissolution de la société et la saisie de l’ensemble de ses actifs par l’Office des faillites. Ces actifs sont ensuite réalisés et le produit est distribué aux créanciers. La procédure de faillite est conduite par l’Office des faillites, ce qui implique une perte totale du contrôle de l’entreprise par le débiteur une fois la faillite ouverte. Enfin, selon la complexité, la liquidation se fera par la voie de la procédure ordinaire ou sommaire. Au terme de la faillite, la société est radiée du registre du commerce. Par conséquent, la faillite est mise en place lorsque l’entreprise est structurellement insolvable, ou encore lorsque les créanciers ne peuvent pas être satisfaits autrement.

Enfin, il existe la possibilité de recourir à la liquidation volontaire. Si la société est en difficulté mais reste solvable, les actionnaires peuvent décider de la dissoudre volontairement. Cette procédure consiste à réaliser les actifs, rembourser les créanciers puis répartir le solde aux actionnaires. Ce procédé permet une cessation d’activité amiable et est préférable lorsque l’entreprise n’est plus rentable mais dispose de suffisamment d’actifs pour payer ses dettes.

Monde Économique :  La frontière entre responsabilité limitée de la société et engagement personnel du dirigeant peut parfois être ténue, avec des conséquences financières et pénales potentiellement graves. Dans quelles circonstances peut-il être tenu personnellement responsable des dettes de l’entreprise ?

Le cas le plus fréquent d’engagement personnel concerne le manquement du dirigeant à ses obligations de diligence dans la gestion de la société. L’art. 754 CO prévoit que les administrateurs et directeurs répondent des dommages causés par une violation intentionnelle ou par négligence de leurs devoirs. On parle également de gestion fautive de la société, au sens de l’art. 165 CP, engageant la responsabilité personnelle du dirigeant.

Les dettes fiscales et sociales non acquittées peuvent également engager la responsabilité personnelle du dirigeant. C’est le cas surtout en matière de charges sociales, puisque l’art. 52 LAVS institue une responsabilité personnelle et solidaire des membres de l’administration pour le non-paiement des cotisations sociales. C’est également le cas en matière fiscale, où les autorités peuvent, dans certaines situations chercher la responsabilité personnelle des dirigeants, notamment en matière de soustraction d’impôts.

Finalement, sur le plan contractuel, il est courant que les créanciers importants de la société exigent du dirigeant ou des actionnaires des garanties personnelles. Il peut s’agir par exemple de se porter caution d’un prêt bancaire de la société. Dans ce cas, la frontière de responsabilité limitée est volontairement franchie, si la société n’honore pas l’obligation garantie, le créancier pourra se retourner contre le dirigeant sur son patrimoine propre.

Monde Économique :  Qu’entend-on par «gestion fautive» et quelles en sont les conséquences juridiques et pénales potentielles ?

En vertu de l’art. 165 CP, le débiteur qui , notamment, par des fautes de gestion, par exemple par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, ou par l’octroi ou l’utilisation à la légère de crédits, cause ou aggrave son surendettement, cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu’il se sait insolvable, est, s’il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens est dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Par conséquent, une gestion fautive ne peut être retenue que si la société a fait faillite ou qu’un acte de défaut de bien a été dressé. Il est important de mentionner qu’il existe d’autres infractions liées à la faillite prévues par le Code pénal suisse, par exemple : la banqueroute frauduleuse, art. 163 CP ou encore la violation de l’obligation de tenir une comptabilité, art. 166 CP.

Monde Économique :  Comment un dirigeant peut-il se protéger juridiquement lorsqu’il pressent des difficultés financières ?

La meilleure protection juridique d’un dirigeant en période de turbulences est l’anticipation et la transparence. Connaître ses obligations, soigner la tenue des comptes, réagir rapidement et documenter ses actions, tout en s’appuyant sur des professionnels. Cela permet non seulement d’optimiser les chances de sauvetage de l’entreprise, mais aussi de réduire considérablement les risques de mise en cause personnelle du dirigeant. Il est également possible de souscrire une assurance responsabilité civile des dirigeants, qui protège le patrimoine privé des membres de l’organe de l’entreprise en cas de sinistre, à certaines conditions.

Monde Économique :  Dans votre pratique, quelles sont les erreurs juridiques les plus fréquentes commises par les dirigeants en situation de faillite ?

Parmi les erreurs fréquemment commises, on peut citer le fait de ne pas tenir une comptabilité conforme aux prescriptions légales. En effet, une tenue de livres défaillante empêche de détecter à temps la détérioration de la situation financière de l’entreprise. Beaucoup de dirigeants en faillite n’avaient pas de vue claire sur leurs comptes, ou pire, d’avaient plus de comptabilité du tout.

En outre, ignore l’obligation d’établir un bilan intermédiaire, alors que l’entreprise approchait du surendettement peut également constituer une erreur juridique fréquente. Parfois, les administrateurs ont continué les affaires alors que tout indiquait un dépassement des passifs sur les actifs, sans jamais formaliser ce constat. Par ailleurs, attendre trop longtemps avant d’interpeller le juge aggrave le préjudice des créanciers et est quasi systématiquement reproché aux dirigeants lors des procédures.

En somme, la plupart des erreurs commises se ramènent à un défaut d’anticipation ou à des décisions contraires à la loi prises dans la tourmente : mauvaise tenue des comptes, inertie ou retard à agir, tentatives irréfléchies de sauvetage, traitements préférentiels des créanciers, opacité financière. Ces exemples sont bien documentés par la jurisprudence suisse. Un dirigeant averti gagnera à étudier ces cas pour éviter de tomber dans les mêmes travers. La clé est de garder son sang-froid, respecter ses obligations légales et éthiques, et demander conseil avant que la situation se dégrade.

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