Par Olivier Naray

A l’époque où Nick Szabo  – l’inventeur des smart contracts-  avait défini les smart contracts au début des années 1990, il manquait encore la technologie pour déployer ces contrats intelligents.  Aujourd’hui, avec la blockchain, ce problème est réglé.

Les origines visionnaires

La blockchain possède les avantages suivants: stockage sûr des données, immuabilité, et les données ne sont sous le contrôle de personne en particulier- c’est la nature distribuée de la blockchain. Nous supposons ici qu’il s’agit de la blockchain ouverte ou “publique”, accessible sans permission. Voici la définition du “smart contract” du cryptographe Nick Szabo:

“Un contrat intelligent est un protocole de transaction informatisé qui exécute automatiquement les termes d’un contrat. Les objectifs généraux de la conception de contrats intelligents sont de

• satisfaire aux conditions contractuelles courantes (telles que les modalités de paiement, les privilèges, la confidentialité et même l’exécution),
• de minimiser les erreurs tant malveillantes que accidentelles et
• de minimiser le besoin d’intermédiaires fiables.

Les objectifs économiques connexes comprennent la réduction des pertes dues à la fraude, les coûts d’arbitrage et d’application de la loi et les autres coûts de transaction.”

Intelligent pour les geeks mais pas pour les juristes

En ajoutant la “couche” contrats intelligents sur la blockchain -qui n’est finalement qu’une base de données – c’est non seulement l’automatisation mais la certitude d’exécution d’un contrat sur un réseau pair-à-pair qui représente le progrès, par exemple lors de paiements. Pour l’instant, les contrats intelligents ne valent pas encore comme “contrats juridiques intelligents”, car beaucoup de clauses contractuelles, comme par exemple la confidentialité, ne peuvent pas (encore) être remplacées et exprimées par du code.   

Questions ouvertes quant à l’encadrement

Où commence et s’arrête la portée juridique des smart contracts en termes de pays/juridictions? Les implications sont transnationales par définition. En termes de cadre réglementaire, où la politique joue son rôle, c’est surtout au niveau des “tokens”  que la réglementation existe et touche clairement au droit financier de ces fameux jetons qui devraient donner des droits aux détenteurs. 

Autrement, du côté du droit privé, le cadre légal est assez favorable en Suisse où la liberté contractuelle permet beaucoup de choses. Toutefois, des questions se posent, par exemple,  jusqu’où une automatisation est proportionnelle, équitable par rapport aux parties contractantes: la voiture ne va pas s’éteindre au milieu de l’autoroute quand le leasing n’est pas payé?  Le droit des consommateurs pour des services grand public pourra aussi être évoqué ou encore les aspects de confidentialité qui ne sont pas opérationnels par le code.  Les questions autour de l’arbitrage donc de l’intervention humaine s’agissant de smart contracts se pose aussi. 

Pour information, le Groupement romand de l’Informatique (GRI), fondé en 1971, pour son année de 50ème anniversaire en 2021 se penche en particulier sur le thème des contrats intelligents (information à suivre).

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